Concorrência do lixo da ‘Ilha da Magia’ é anulada pela Justiça de Santa Catarina

A concorrência do lixo n.º 589/SMAP/DLC/2009, promovida pela Prefeitura de Florianópolis, governo do prefeito Dario Berger (PSDB), foi anulada pela Justiça de Santa Catarina. O certame em questão havia sido suspenso liminarmente, em 14 de janeiro de 2010, pelo Juiz de Direito Hélio do Valle Pereira. Na oportunidade o Juiz de Direito acatou a tese de que “apenas uma empresa, aquela que hoje aqui já atua, deteria a possibilidade de atender a todos os pontos do objeto licitado”. Na última quarta-feira, em 07/04/2010, o Mandado de Segurança de número 023.10.001839-7 teve sentença da Justiça de Santa Catarina. Em seu julgamento o Juiz de Direito Luiz Antonio Zanini Fornerolli diz que “à luz do exposto, CONCEDO a ordem pleiteada para anular o edital de concorrência n.° 589/SMAP/DLC/2009. Sem custas. Sem honorários. Decisão sujeita ao duplo grau jurisdicional.” O leitor pode conhecer a íntegra da sentença da Justiça de Santa Catarina.

Autos n° 023.10.001839-7
Ação: Mandado de Segurança/Lei Especial
Impetrante: Associação Brasileira de Empresas de Limpeza Pública e Resíduos
Especiais – ABRELPE
Impetrado: Secretário Municipal de Habitação e Saneamento Ambiental de
Florianópolis e outro

Vistos, etc.
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMPRESAS DE LIMPEZA PÚBLICA E RESÍDUOS – ABRELPE impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo SECRETÁRIO MUNICIPAL DE HABITAÇÃO E SANEAMENTO AMBIENTAL DE FLORIANÓPOLIS, Sr. Átila Rocha dos Santos, e pelo PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÕES DA SECRETARIA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO E SANEAMENTO AMBIENTAL DA PREFEITURA MUNICIPAL DE FLORIANÓPOLIS, Sr. Norberto Caetano de Araújo, visando a decretação de nulidade do Edital de Concorrência n.° 589/SAMP/DLC/2009.

Fundamentou a impetrante que o edital não está em consonância com a Lei Federal de regência, que o ato de chamamento contém exigências que restringem a participação de empresas, haja vista que os serviços podem ser licitados por itens; há exigência também de documentos não elencados na Lei de Licitações para a qualificação técnica; comprovação de responsável técnico pertencente ao quadro de empregados da licitante e, por fim, a falta de expressa justificativa da urgência dos índices contábeis.
Liminar concedida.

Notificada, as autoridades coatoras apresentaram suas informações suscitando, em preliminar, a ilegitimidade ativa e a ausência de interesse jurídico.
No mérito, noticiaram que as exigências estabelecidas na Lei Federal 11.445/2007 estão sendo cumpridas pela municipalidade, porém o fato de não ter sido ainda concluídas não impede a realização de concorrência. Além disso, enfatizaram que a licitação por item é economicamente inviável, motivo pelo qual está sendo admitido a participação de empresas em consórcio. Por fim, argumentaram que as demais exigências (comprovação de qualificação técnica, de responsável técnico pertencente ao quadro de empregados e a exigência de índices contábeis) estão em perfeita consonância com os ditames dispostos na lei de licitações (lei 8666/93).
Instado, o Ministério Público opinou pela concessão da ordem.

Vieram-me os autos conclusos.
É o relatório.
Fundamento e decido.

Busca a associação impetrante, através da presente ação mandamental, ver anulado o edital de concorrência de n.° 589/SMAP/DLC/2009 por entender que o mesmo encontra-se eivado de ilegalidades.

1. Das objeções ao mérito da demanda
Antes de abordarmos o mérito da demanda, convém tecermos algumas considerações a respeito das preliminares suscitadas pelas autoridades coatoras em suas informações.

A. Da ilegitimidade ativa
Afirmam as autoridades ditas coatoras que a Associação impetrante é parte manifestamente ilegítima para figurar no pólo ativo da demanda, visto não existir comprovação de sua constituição, bem como, o tempo de funcionamento.
Porém, tal pedido não merece prosperar.

De acordo com a Lei n.° 6.015/73, para que uma associação seja legalmente constituída, seu estatuto deve ser registrado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, requisito esse que restou devidamente efetivado, conforme pode se verificar em fls. 140-146.

De outro modo, verifica-se ainda que o requisito de tempo mínimo, 01 (um) ano, de sua constituição para legitimá-la, restou configurado, já que a mesma foi constituída em 07.10.1976.

Por fim, tocante à ausência de prerrogativa de defesa dos interesses dos seus associados, depreende-se do Estatuto Social da Impetrante que a sua finalidade precípua é justamente a defesa dos associados, seja administrativamente ou perante o poder judiciário.

Deste modo, não há que se falar em ilegitimidade ativa da associação impetrante.

B. Da ausência de interesse jurídico
Asseveram as autoridades coatoras que inexiste interesse jurídico na utilização do remédio heróico, ante a ausência de demonstração de lesão a direito líquido e certo de um dos membros da associação impetrante.

Porém, seguindo a mesma linha de raciocínio da preliminar suscitada acima, a presente preliminar também não tem o condão de prosperar.
Cretella conceitua mandado de segurança ‘coletivo’ como a ação de rito especial que determinadas entidades, enumeradas expressamente na Constituição, podem ajuizar para defesa, não de direitos próprios, inerentes a essas entidades, mas de direito líquido e certo de seus membros, ou associados, ocorrendo, no caso, o instituto da substituição processual.

Assim sendo, analisando o estatuto social da referida associação percebe-se que a mesma detém como finalidade defender os interesses de seus associados contra todos os fatores que possam impedir ou dificultar o funcionamento dos mercados em que desenvolvem suas atividades, dentre outros, (art. 5.°, alínea ‘a’)

Logo, se o edital de licitação vergastado está impedindo a competição de outras empresas interessadas na auferição do serviço disponibilizado, como faz crer a empresa impetrante, demonstrado está a lesão do direito líquido e certo, contudo tal violação só será avaliado na constatação do mérito da demanda, todavia, com isso podemos perceber que a associação impetrante tem interesse jurídico na desenvoltura da avença.
Afasto, portanto, a preliminar suscitada.
Passado os percalços, adentremos no mérito da contenda.

2. Do mérito da demanda
A. Do advento da Lei n.° 11.445, de 05 de janeiro de 2007
Assevera a Associação impetrante que o edital licitatório não se ateve aos comandos fixados pela Lei Federal n.° 11.445 de 2007 que estabelece diretrizes para o saneamento básico.

Em contrapartida, as autoridades coatoras afirmam que a elaboração dos planos de saneamento básico, por omissão da Lei Federal, podem ser realizados até o final de 2010 conforme determina a Resolução Recomendada n.° 33 do Ministério das Cidades.

É certo que a Lei Federal n.° 11.445/07 define que o titular do serviço de saneamento básico deve formular políticas públicas, devendo elaborar planos para sua implantação e execução. Contudo, tal lei não estabelece prazos para tanto e nem tampouco foi regulamentada.

Para tanto, o Ministério das Cidades editou a Resolução Recomendada n.° 33 estipulando prazo, na forma recomendada, até o dia 31 de dezembro de 2010 para elaboração dos planos de saneamento básico municipal. (art. 1.°, alínea ‘c’)

Muito embora, a recomendação acima estimulada não tenha condão vinculativo, nem tão pouco obrigatório, as mesmas podem ser utilizadas como parâmetros gerais pelos municípios na omissão da Lei Federal.

Deste modo, enquanto não houver regulamentação expressa à Lei Federal n.° 11.445, de 05 de janeiro de 2007, os Municípios não tem prazo estipulado para a elaboração dos planos de saneamento básico, logo, não estão impedidos de realizar contratos de prestação de serviços públicos de saneamento de acordo com as diretrizes traçadas na mencionada lei. Até porque, como ressaltado, o prazo de elaboração para o referido plano diretor tem, a princípio, até o dia 31 de dezembro do corrente ano para ser perfectibilizado, não impedindo que nesse intervalo sejam efetivadas novas contratações.

B. da necessidade de parcelamento do objeto do edital
Estipula a Associação impetrante que o objeto do certame, na forma em que foi licitado, está inviabilizando o caráter competitivo do certame, já que só uma empresa é capaz de atender as exigências do edital.

O edital de concorrência n.° 589/SMAP/DLC/2009 tem como objeto a contratação de empresa especializada para a execução dos serviços continuados de engenharia sanitária para carga, transporte e destinação final tecnicamente adequada dos resíduos sólidos urbanos domiciliares, comerciais e de varrição, transporte e tratamento e destinação final dos resíduos sólidos dos serviços de saúde (RSS), transporte e destinação final de produtos químicos, tóxicos e perigosos classe I, de responsabilidade do Município de Florianópolis.

Como bem se pode auferir, o edital detém 03 (três) itens de serviços distintos, são eles:
- transportes e destinação final dos resíduos domiciliares, comerciais e de varrição coletados nas vias e logradouros públicos pela COMCAP e por ela transbordados no CTReS – Centro de Transferência de Resíduos Sólidos do Itacorubi; (item 1.3.1)

- transportes, desde o CTReS – Centro de Transferência de Resíduos Sólidos do Itacorubi, dos resíduos de serviços de saúde provenientes das unidades vinculadas direta ou indiretamente à Administração Municipal, devidamente segregados em sua origem, e sua destinação final, precedidas de tratamento e/ou desinfecção prévios quando assim determinado por legislação aplicável; (item 1.3.2)

- transportes desde o CTReS e destinação final em estabelecimento dotado de certificação ambiental, dos resíduos químicos, tóxicos e perigosos Classe I. (item 1.3.3)

Portanto, verifica-se que os objetos fins do certame estão vinculados a três tipos de materiais distintos, quais sejam:

a) transportes e destinação final dos resíduos domiciliares, comerciais e de varrição coletados nas vias e logradouros públicos;

b) transportes dos resíduos de serviços de saúde provenientes das unidades vinculadas direta ou indiretamente à Administração Municipal; e,

c) transportes desde o CTReS e destinação final em estabelecimento dotado de certificação ambiental, dos resíduos químicos, tóxicos e perigosos Classe I.

De acordo com a lei de regência, as obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos financeiros disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. (Lei n.° 8666/93, §1.° do art. 23)
Vislumbra-se desta feita, que a acomodação dos três mencionados serviços, por serem totalmente diversos cujo destino será plenamente distinto um do outro, no mesmo procedimento licitatório, fere severamente o caráter competitivo do certame e proporciona ofertas desvantajosas ao Poder Público.

E, levando em consideração que a legislação pátria, prevê a obrigatoriedade do parcelamento de compras efetuadas pela administração pública sempre que houver um melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competitividade, o fracionamento da licitação é medida impositiva.

Afinal, sem sombra de dúvida é o caso em comento, já que estabelecendo a acumulação de três serviços, com finalidades comerciais totalmente distintas, a administração estará restringindo não somente a competitividade, como também proporcionará propostas de cunho econômico muito mais severas.

É de se ressaltar que o art. 23, § 1.° da Lei 8666/93 impõe o fracionamento como obrigatório, e não como uma mera faculdade. Tal regra tem por escopo, sobretudo, ampliar a competitividade e o universo de possíveis interessados.

Eis que, o fracionamento conduz em um aumento significativo do número de pessoas em condições de disputar a contratação, afinal não é todas as empresas que se dedicam ao transporte e destinação concomitantemente de resíduos urbanos, de saúde e de produtos químicos, tóxicos e perigosos Classe I. Assim, parcelando-os a licitação se tornará mais apta a qualquer interessado.

Ademais, é sempre bom lembrar que a aceitação de participação de empresas consorciadas em nada amplia o caráter competitivo do certame, apenas possibilita a coligação de empresas no desempenho de um fim comum.

Contudo, para que haja coligação é necessário haver interesse mutuo das empresas participantes, diferentemente ocorre no caso de fracionamento por item, uma vez que qualquer interessada pode buscar seus próprios interesses, sem necessidade de prévia associação consorcial.
Deste modo, necessário a imposição de fracionamento dos objetos licitados.

C. Da exigência de qualificação técnica não prevista no art. 30 da Lei n.° 8666/93
O edital de concorrência prevê em seu item 10.3.4.1 que as instalações disponíveis ou a disponibilizar para o local/processo/tecnologia para o tratamento de resíduos sólidos domiciliares e de resíduos sólidos de serviços de saúde, deverão ser indicadas em mapa regional. Em complementação, estipula que as instalações necessárias deverão ser indicadas pela licitante e situar-se em local estratégico para o bom desempenho dos serviços. (item 3.7.1)

Contudo, a Associação impetrante impugna tal exigência, alegando que não há previsão para tanto no rol taxativo do art. 30 da Lei de Licitações.
Estipula o § 6.° do art. 30 da Lei 8666/93 que as exigências mínimas relativas a instalação de canteiros, máquinas equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.

A Carta Magna, por sua vez, prevê a exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, inc. XXI). Ou seja, a qualificação técnica exigível deve ser suficiente para garantir com exatidão o cumprimento da obrigação.

Portanto, a Administração Pública deve se resguardar de todas e quantas as formas possíveis, para impedir que empresas que não tenham condições de arcar com a consecução do objeto da licitação, venham a ser contratadas.

Adilson Abreu Dallari afirma que o texto constitucional proscreve o aventureirismo, determinando, tanto ao legislador ordinário quanto ao administrador, que se precavenham e evitem que o interesse público seja afetado, por quem, por qualquer motivo (por simples ousadia ou para tirar proveito ilícito), se disponha a participar de licitações temerariamente, apresentando proposta que não possa cumprir.

Assim sendo, compete a Administração Pública garantir com segurança a efetividade dos contratos a serem firmados com os particulares, tal obrigação inicia-se desde o nascimento do edital licitatório e finaliza com o cumprimento total da obrigação licitada. Trata-se, portanto, de vigília constante e itinerante.
In casu, estamos diante de licitação que visa o recolhimento e tratamento de todo o lixo do Município de Florianópolis, não se tratando, portanto, de um serviço simples, necessitando para tanto de todo um procedimento especializado a fim de evitar que mal maiores acabem ocorrendo.

Logo, compete a Administração Municipal cercar-se de todos os aparatos necessários para garantir que os serviços sejam prestados da forma mais eficaz possível, no qual a escolha do desembocamento desse material é salutar não só para o bom desempenho do serviço, mas também para a manutenção do meio ambiente.
Desse modo, não vejo qualquer ilegalidade na estipulação editalícia de tal exigência.

D. Da exigência de comprovação do Responsável Técnico
Afirma a Associação impetrante que o item 10.3.3.5 do edital não aceita a comprovação, através de contrato de prestação de serviço, da permanência do Responsável Técnico no quadro efetivo da empresa, violando dessa forma os preceitos legais.

Estipula o item 10.3.3.5 do edital de concorrência:
-A comprovação de que o responsável técnico pertence ao quadro efetivo da empresa deverá ser efetuada alternativamente através da ficha de registro de empregados junto à DRT (Delegacia Regional do Trabalho), contrato de trabalho ou cópia de carteira de trabalho contendo as respectivas anotações de contrato de trabalho, constando a admissão do responsável técnico até a data da entrega da proposta, e no caso de profissional dirigente da empresa, através da ata ou do contrato social em que conste sua investidura no cargo.

Da leitura do item acima, percebe-se que a Administração Pública não exclui qualquer tipo de contrato de trabalho, sendo inclusive admitido os contratos de prestação de serviços e/ou autônomo formalizados legalmente, condicionando, contudo, à existência do contrato de trabalho a comprovação de inclusão no quadro permanente da empresa.

Portanto, indiretamente a administração pública exige que o técnico responsável esteja vinculado ao quadro permanente da empresa.
Contudo, tal pretensão é totalmente descabida.

Marçal Justen Filho analisando o conceito de -quadros permanentes- afirma que – não é possível, enfim, transformar a exigência de qualificação técnica profissional em uma oportunidade para garantir ‘emprego’ para certos profissionais. Não se pode conceber que as empresas sejam obrigadas a contratar, sob vínculo empregatício, alguns profissionais apenas para participar da licitação. A interpretação ampliativa e rigorosa da exigência de vínculo trabalhista se configura como uma modalidade de distorção: o fundamental, para a Administração Pública, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião da execução do futuro contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da licitação. É suficiente, então, a existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação comum.- (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo. Ed. Dialética:SP, 2005)

Dito isso, percebe-se com clarividência que a exigência de que o técnico responsável esteja embutido no quadro efetivo da empresa é medida totalmente descabida. Motivo pelo qual, tal exigência deve ser rechaçada.

E. Da inexistência de justificativa para a fixação dos índices contábeis
Por fim, aduz a Associação impetrante que o edital licitatório não apresenta expressa justificativa para a adoção dos índices contábeis que visam a comprovar a boa situação financeira das empresas licitantes, violando dessa forma os ditames legais instituídos no § 5.° do art. 31 da Lei 8666/93.

A lei de licitações estabelece que a comprovação da boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previsto no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. (art. 31, § 5.°)

Como se pode perceber, a exigência de justificativa deve está atrelada ao processo administrativo de licitação e não especificamente ao edital convocatório, como faz crer a Associação impetrante em sua petição inicial.
Portanto, muito embora não seja requisito específico do edital licitatório, a autoridade administrativa não trouxe aos autos qualquer documento que comprovasse a realização de justificativa no processo administrativo prévio à licitação.

Deste modo, patente está a ausência de justificação, o que por si só viola os preceitos acima esculpido. À luz do exposto, CONCEDO a ordem pleiteada para anular o edital de concorrência n.° 589/SMAP/DLC/2009.
Sem custas.
Sem honorários.
Decisão sujeita ao duplo grau jurisdicional.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Florianópolis (SC), 07 de abril de 2010.
Luiz Antonio Zanini Fornerolli
Juiz de Direito